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现有审查根据的第三个问题是司法实践中的乱相。

日本的有关研究尚可参见长尾龙一：穂积宪法学雑记，《法哲学年报》，1969年号（1970年）。尤其是前者将主权理解为归属于具有拟制意义的人格地位的国家这种典型的法学学说，本来就是一般人所难理解的法学的独特构想，遑论它是在一个正处于法治发展进程中的东方国家的文化语境下提出的。

在方法论上，它恰恰是不彻底的，恰恰没有真正理解近代实证主义法学的理论堂奥与实践谋略。尽管如此，国体宪法学最终还是无法挽回其在日本学术史上的失败命运，而其理论破绽即与其非完全去政治性不无干系。当然，有研究者也指出，在《明治宪法》颁布之前，其设计主持人伊藤博文及其专任助手金子坚太郎之间也发生过论战，前者认为国体并非日本所特有，其他国家也各有各的国体，并可随着宪法政治的实行而发生变更，但后者则认为不应该把国体拉回国家的基本结构，而仅以这种形式思考，它是日本特有的东西，而且不可能变更。在该书中，他进一步吸收了西方古典自由主义的政治理论，批判了亚洲传统的国家观，包括日本国学家的理论，进而主张国家君民成立之理在于求安宁幸福的人之天性，为此，所谓的国体也就分为合乎此理之国体以及背反天理、悖逆人性之国体。三、国体宪法学的核心构造 1889年颁布的《明治宪法》，其第1条便开宗明义地規定：大日本帝国由万世一系的天皇统治之，由此宣告了天皇主权原理。

当然，在此值得一提的是，美浓部的不成文宪法，乃产生于国家成立之时，其本身被理解为具有拘束国家统治权力的功能，为此明显属于立宪主义的范畴，与当今中国政治宪法学所言的不成文宪法不能相提并论。[12]基于王政复古的立场，他认为在古代日本其实也曾存在类似的某种一体性，那就是天照大神所创建的、并被后世不断传承的、以政祭一体形式而存在的历史传统。另一方面，四个区间内同样数量的商谈指数也具有不同份量的意义。

尽管行政法对行政与公民都提出公共理性要求，但将培育和维护公共行政理性当作重点。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起，行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。平行四边形D代表的是公民义务。尽管人们可以选择经验的或逻辑的路径、遵从规范主义或者功能主义的取向去寻找各自的答案—从经验角度考察行政法产生的历史背景，[6]在社会结构意义上揭示行政法的生成机理，[7]抑或在规范意义上建构行政法的生成逻辑[8]— 但不同答案恐怕都得围绕着如何处理政府与公民二者关系这一主题展开，毕竟，行政法故事的主角只有两个：一方是行政主体[|]，另一方是公民[|]，二者代表着公私对峙[||]。

二则是因为数量上的差异。但在行政法上，行政主体与公民二者之间的关系表现为命令-服从、引导-配合、商谈-合意等多种形态，互相不可替代，每种关系形态双方的权力（利）配置逻辑迥然不同，这就意味着不可能在它们之间找到一个最大公约数来作为整个制度结构的对称轴或者对称中心，行政法的权力／权利配置主要是在正型框架内呈散点状分布。

二是给付行政的私益本位。因此，对于整个行政法效力的认可而言，四个区间内的商谈指数之间的权重差异，从高到低可按照议会立法、行政立法、司法审查和行政执法的顺序排列。三是揭示行政优益性与私人选择优先性之间的逻辑联系。人们可以发现，在许多科学事业背后都是这种关系思维方式，虽然这些科学事业看上去极不相同。

在这一点上，行政法制度结构也区别于宪法上的仗型制衡—代表立法、行政与司法三者制衡的丈型，要服从和服务于人，推崇以人为本。[30]尽管我们仍然不能奢望行政法主体行为选择因为机制设计就会变成百分之百的绝对理性，但可以期待的是，机制设计应当能够明显矫正行政法主体行为选择对公共理性的偏离。[15]卡尔多-希克斯效率区别于帕累托最优的一个重要标志就是确立了补偿原则。将适用行政法规范的法官设计成中立和独立捍卫法定权益的角色。

公共性的精髓就是公共理性，它将追求公共理性的行政法与推崇私人理性的私法明显区分开来—尽管私法对民事主体双方也提出不得损害公共利益这一底线要求，但行政法对公民行为提出符合公共利益这一较高要求，对行政主体则更是提出代表、维护和增进公共利益的更高要求。  三、交涉性行政关系的设定 （一）行政关系的交涉性 法既然被当作社会关系的调节器，因此从关系视角认知和建构法应理所当然。

不难看出，构成商谈指数的以上四方面衡量指标自身又可细分为若干等级，在四类指标的不同等级之间进行排列组合，会形成成百上千种行政法治理商谈形态，可满足不同场域的不同商谈需要。在场域视角中．如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择，那么它主要就是公务人员（包括立法、执法和司法三类公务人员，同时拥有公务角色与自然人属性的双重身份）与公民个人双方在行政法的创制、实施和适用场域内博弈的函数关系，我们用纵横坐标分别代表公务人员与公民个人两类微观主体的行为选择，综合考虑影响主体行为选择的利益动机、权能、惯习、制度、策略等诸多变量，用45°线代表行政法追求的公共理性，那就会发现事实或真实的行为选择不可能与45°线完全重叠（而这正是行政行为视角所假想的理想状态），只会围绕着这条直线作大幅度波动（参见图3）。

服务类行政关系（行政指导、行政给付、行政救助等）。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。[19]在场域概念的映照下，行政法的行动逻辑变量主要包括： 一是利益。但事实上，在纯粹的公益与纯粹的私益两个极端之间存在着一个长长的利益关系谱系，其中包括社会利益、部门利益、机构利益、[21]地方利益等多种利益形态。[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第9页。这就要求我们推进行政法治化，只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋事实而迷失规范。

[11]另一方面，就行政法自身而言，在选择行政方式时也应遵循先社会、后国家，先协商、后强制，先下后上的排序。[26]前引[9]，马肖书，第319页。

这涉及每一区间的商谈指数在整个行政法治理商谈中的权重分配。虽然公务行为是以立法机关、行政机关和法院等主体名义出现的，但作出行为选择的却是在这些机关的公务人员，而作为自然人的议员、行政官员和法官，其行为选择都同时受到目的理性因素、价值理性因素、感情因素和传统因素的综合影响，[22]并非纯粹理性的产物。

[33]诸如《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《药品管理法》之类的管理法，一个基本功能是规范公民行为，为实施相应的行政管理提供依据。作出行政行为选择的直接行动者是作为自然人的公务员，而自然人不仅是理性与非理性的混合体，还集天使与魔鬼于一身。

管理类行政关系与服务类关系二者所占比例不同，它不仅反映出行政是管理导向还是服务导向，而且折射出行政支配性的总量与公民自主性总量之间的力量对比关系，同时它与一国行政法秩序的建构主要是自发生成还是理性建构也密切相关。公民或者社会公众可以借助网络等多种方式行使对公共行政的社会监督权。有的应当产生合意，例如行政处罚,等。相应地，四个区间内的商谈结构也存在明显差异，体现在商谈动力、参与方式、论证规则、商谈效果等多个方面，可在参与商谈的广度、宽度、深度和强度的谱系中进行有针对性的选择。

  摘要:  与国家管理模式相契合的行政法，因过分夸大公私益紧张关系，过分强调行政优益性，过分聚焦行政行为，过分重视命令-服从，导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。  一、通过行政法的治理 （一）行政法的治理机理 公域之治为什么需要行政法？一个高度浓缩的答案是政府是必要的恶。

[47]曾有人与我们讨论：既然宪法强调平衡，那么行政法就没必要再去追求平衡了，主要任务是管理或者控权。惯习能够折射出一国的法律文化、法治氛围、法治意识和法治发达水平，在一个缺乏法治传统和法治思维的国家，行动者的惯习肯定不是纯法治的，很有可能是非法治甚至反法治的。

二是通过凸显私人选择本位或者私人选择的优先地位来尊重自然人的主体性。布迪厄所谓的场域的资本以及与之对应的利润，指的就是利益。

这里，理性的特征表示，对人的某一行为来说，它所具有的个部意向都完全的和透彻的被理智地理解了。例如，曲线的斜率或者弧度不同，在总体＿上反映出行政支配性与公民自主性的对比程度。参见前引[18]，韦伯书，第24页。每一种行政法行动背后都隐藏着某种利益动机—动机表示一种意向联系，在行为者自己或者观察者眼中，它是行为带有意向性质的原因。

而生活世界则是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。尽管立法、执法和司法对实现法治而言皆不可或缺，但其重要性并非如出一辙。

[英]弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》，第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。但对于现代的行政法治理而言，公共行政的多样化和公私益关系的交融性，意味着行政法利益关系应当理性和谐，不能再片面地宣称公共利益或者私人利益而人为地造成二者的消极对抗。

  注释: [1][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活?读书?新知三联书店2003年版，第60-61页。但国家强制力究竟是支撑法律至上权威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量？历史经验反复表明，如果法律调整过分依赖国家强制力，那么蕴含着道义的法治化就容易被偷换成拒绝道德检讨的工具性的法制化—在功能分化的社会中，法的专门职能是对行为期待在时间的、社会的和实际的向度上以一致的方式加以一般化，从而，经验中出现的冲突场合可以持续地根据合法律／不合法律这样的二元代码来加以判定。